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  了解不动产的善意取得应当首先了解“善意取得”。所有权取得一般可分为一般取得和特别取得,善意取得就是所有权 的特别取得。善意取得又称即时取得,传统民法上的善意取 得是指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人,如果 第三人取得该动产是基于善意且是有偿,第三人就依法取得 了该动产的所有权或他物权。在此情况下,原权利人不得向 第三人行使物权返还请求权,只能请求占有人赔偿损失。而我国的《物权法》所体现出的现代观念更新为:指受让人以 财产所有权为转移为目的的善意,对价受让占有该财产,即 使出让人无转移所有权的权利,受让人仍取得其所有权。 由上述概念我们可以得知,在我过传统民法中,善意取得的对象主要是指动产。这是因为动产的所有权变更通常要基 于公信原则,而不动产的所有权变更则要基于登记制度。 但是这一对象的范围并非绝对限定,而应该看到是可以有一些外延的。善意取得既适用于动产,又可适用于不动产。 当事人出于善意,从无处分权人手中购买了房屋并登记过 户,善意人取得房屋所有权;再如不动产之出产物,尚未分离 者,为该不动产之部分,如菜园的蔬菜、果树上的果实等。 不动产的出产物尚未分离,不可能单独成为物权的客体,但 可以成为买卖或赠与的标的。如甲有果园,租乙管理,乙擅 将树上果实售于丙。那么乙将分离的果实交付于丙时,丙因 善意受让而取得其所有权;在丙经乙同意,自将果实从原物分 离,而取得占有时,亦有善意取得的适用。这种时候对善意 取得的适用,并不能说对象单纯地就是动产。 善意取得的条件:第一,受让人须是善意的,不知出让人是无处分权人;第二,受让人支付了合理的价款;第三,转让 的财产应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。三项条件必须同时具备,否则不构成善意取得。 有意 见认为,善意取得对所有权保护不利。善意取得对所有权人 有一定限制,不动产但善意取得基于占有的公信力,旨在维护交易 安全,这项制度的存在是必要的。 在民法发展史上,罗马法上没有建立过善意取得制度,概因其奉行“后手的权利不得优于前手”以及“发现己物,我即 收回”的原则。学界一般认为,日耳曼法中的“以手护手”原 则为善意取得制度的渊源,是近世以来为交易安全便捷的需 要,吸收罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。 护手”原则是一项物追及制度,但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则,占有是权利的外衣,占有动产 者,即推定其为动产的所有人,而对动产有权利者,也须通 过占有标的物而加以表现。因此,有权利者未占有其物时, 其权利效力便因此而减弱。权利人任意将自己的财产转让与 他人占有的,只能向占有人请求返还占有物。如果占有人将 财产转让给第三人时,权利人不得向第三人请求返还,而只 能请求转让人赔偿损失。后世的法国民法、德国民法等皆借 助“以手护手”原则形式上的便宜,而发展出善意取得制度。 占有是物权的外在表征,占有动产者即推定其为动产的所有 者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前提,如果物的所有权人丧失了对物的占有,其权利的效力便会因此 而减弱。所以,当所有者之物被占有人让与第三人的情况下, 所有人只能向占有人请求损害赔偿,而不能向第三人请求物 权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权,是原权利 人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑 结果,而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。由此可 以看出,“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差 在对该原则进行否定之否定的基础之上,善意取得制度应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力,维护 善意受让人的利益,保持财产动的安全与静的安全之平衡等 方面确有其他制度不可替代的作用,因此为当代两系具 有代表性的国家和地区所继受,如大陆法系的德国、法国以 及我国台湾地区,英美法系的美国和英国。善意取得制度自 其产生之日,就因其所特有的制度功能而受到许多国家的认 法国所采取的并不是典型的善意取得制度。从严格意义上讲,法国法禀承了罗马法“任何人不得将大于其所有的权利 让与他人”的原则,侧重对所有权人的保护,即使受让人为 善意,所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应注意的 是,法国法并非完全无视受让人的权益,而是规定善意受让人得援引“涉及动产物品时,占有即等于有权证书的规定”。 在德国,立法完全继承了日尔曼法的传统,确认了最具典型意义的善意取得制度,而采取了《法国民法典》截然不同 的规定,即在法典中明确承认了善意取得制度,而不是作为 取得时效的规则加以规定。德国采用的是客观善意主义,在 德国物权法中,不论是动产还是不动产皆可发生善意取得。 《日本民法典》第192条规定:“对占有人,推定其以所有 的意思,善良、平稳而公然地开始占有动产者,如系善意无 过失,则即时取得行使于该动产上的权利。”可见《日本民 法典》采取法国法的立场,将善意取得和取得时效放在同一 个范畴内,而视为一种即时取得。按照这一规定,善意取得 制度也仅适用于动产。 月申请到一块宅基地,决定建造一栋二层共 12 间房屋的楼房。同年 月,王某因资金不足,遂找到邻居刘某借款,双方书面合同约定,刘某借给 万元建房,1年后如王某不能归还本金和利息8 千元, 则房屋为双方共有,各人得一半房屋;且该房建成后,王某要留出几间给刘某堆放杂物。1998 二层的三间房交给了刘某。同年4月初,王某在登记产权时, 将产权登记为自己单独所有。同年7 月底,王某因到期不能 偿还借款,刘某提出要按原协议分割房屋,双方各得一半, 并要求办理登记手续,王某表示同意,并且又在一层拨出三 间房给刘某,但一直未办理产权变更登记手续。刘某也未实 际搬进该房。同年10 月,王某找到于某,提出愿以22 万元 出售该房屋,并向于某出示了房屋产权证,于某表示同意购 买。同年 10 月底,王某收到于某交付的房款后,将自己占 用的房屋全部交给了于某,并到刘某家要求偿还借款本金, 同时要求刘某为于某腾房。刘某认为该房已属于他和王某共 有,王某无权将该房全部卖给于某。双方因不能达成协议, 刘某遂在法院提起诉讼,请求确认王某与于某之间的转让房 屋协议无效。 法院经依法开庭审理,认定该房屋应确认为王某和刘某双方共有,王某单独转让该房屋构成无权处分,但由于于某购 买该房屋时是善意无过失的,因此于某可基于善意取得制度 获得该房屋的所有权。故某县法院于 99 月作出判决,驳回刘某的诉讼请求,认定王某与于某之间的房屋转让行为 有效,同时判决王某于判决生效之日起 10 日内给付刘某售 房所得50%即11万元。 本案中王某因无足够的资金建房,遂找邻居刘某借款。双方订立了一份书面合同,合同中规定, 年后如王某不能归还本金和利息,则房屋为双方共有,各人得一半房屋。该协 议内容是由借款和以房抵债合同及借房合同构成的,那么这 些合同内容是否合法、有效?我们认为它们是有效的。其根 据在于: (1)从借款内容来看,公民借款建房是公民之间互助建房的主要形式,国家是允许的。更何况双方在合同中规定的10% 的年借款利息并不多,不违反国家的有关利率标准。尽管在 王某不能偿还本金时,刘某获得一半房屋的所有权,对其十 分有利,但这不属于高利贷,因为双方是互助建房,且考虑 到王某实际投入建房的资金基本上相等于刘某的借款,刘某 即使获得一半产权,也是合理的。 (2)从以房抵债合同来看,也是有效的。一方面,该规定并非留质契约。所谓留质契约,是指抵押人和抵押权人事先约 定,在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时,抵押物的所 有权移转给抵押权人所有。依据我国《担保法》第 40 规定,留质契约是无效的。本案中,王某在与刘某订立借款合同时,并未将建造的房屋全部抵押给刘某,也谈不上事先 移转抵押物的所有权问题;另一方面,合同规定,如果王某一 得一半,该规定对双方并非显失公平,并未使王某蒙受明显损失。毕竟,如果刘某不借给王某资金建房,王某根本无力 将房屋建造起来。 (3)从借房合同来看,依据王某和刘某之间的合同规定,房屋建成后。吴某要留出几间给刘某堆放杂物。该规定实际上 是借用房屋的合同规定,因为房屋建成后;产权登记仍为王某 所有,刘某只是以使用人的身份借用该房;而并未对房享有所 有权。当然在王某不能到期偿还本金以 后,依据协议的规定,该房屋的所有权应发生移转。由于公民之间无偿借用房屋,完全是合法的,亦不存在无效因素。 应当看到,刘某与王某之间的合同规定实际上是一个附条件的所有权转移合同,即以1 年后王某能否还债作为房屋部 分产权移转协议生效的条件。如果所附条件成就,则房屋的 一半产权应移转给刘某。如前所说,该协议的内容是合法有 效的,因而一旦双方约定的条件成就,则产权移转协议应当 生效。从本案来看,双方对上述协议的规定并无异议,王某 在债务清偿期到来后(1998 月底)确不能偿还借款,刘某提出要按协议分割房屋,双方各得一半,并要求办理产权登 记手续,王某表示同意,并且又在一层拨出三间房给刘某。 可见双方已经实际履行产权移转协议,但是双方一直未办理 产权变更登记手续,产权登记仍记载王某为房屋的所有权 人,那么,王某实际分割给刘某的一半房屋是否已移转了所有权?这确实是一个值得探讨的问题。 我们认为,该一半房 屋的所有权已经发生了移转。其根据在于:第一,该一半房 屋已经根据王某的意志交付给刘某,在王某实际分割房屋 时,在一层拨出三间房给刘某,加上原来已借给刘某的三间 房,王某已经交付了一半的房屋给刘某。第二,刘某已经对 房屋进行了占有、使用,只是因各种原因,刘某并未实际搬 进住房,但在这些房间中堆放了一些杂物。第三,在分割房 屋时,刘某已提出要办理变更登记手续,但王某故意拖延不 办。可见,主要是因王某的过错而未办理变更登记手续。从 实践来看,我国司法实践经验一向认为,在房屋已经实际交 付给买受人,而因出卖人的原因未能登记的情况下,应该保 护善意的买受人,确认其具有所有权。我们认为这一经验对 本案也是适用的。如果不保护真正的权利人即刘某,不能体 现法律保护善意当事人的利益的精神,也会纵容恶意的规避 法律的行为。 问题在于,尽管要承认刘某对已实际分割给他的一半房屋享有所有权,但如果王某非法转让该房屋时,买受人于某出 于善意,能否取得对该房屋的所有权?一般认为,善意取得 与动产占 有的公信力有关。动产以交付获得公信力,并移转所有权,故善意取得仅适用于动产。对不动产而言,因不动产的取得 10 以登记为条件,不动产的登记将使不动产的权利状态具有外 部表征。如果权利人在转让不动产时出示权利证书,因此不 发生第三人不知情的“善意”问题,而买受人在购买不动产也 必须查验登记文件中所记载的权利人,这样非权利人也很难 处分属于他人的财产,因此不动产一般不适用善意取得制 度。然而,在本案中,尽管登记文件和产权证上记载的权利 人为王某,但因刘某对一半房屋所享有的所有权应受到保 护,双方应当办理变更产权登记,因此也发生了王某无权处 分他人财产的问题。这并非登记本身有错误,而是因为双方 应当办理登记而未办理、法律又应当保护真正的权利人,由 此需要认定刘某享有一半所有权,而王某处分整个房屋的行 为构成无权处分,这就涉及到是否应允许金某根据善意取得 制度而获得对该房屋的所有权的问题-换言之,不动产是否可 以适用善意取得制度。我仍认为,不动产也应适用善意取得 制度,其根据在于:一方面,既然不动产交易也会因登记错 误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题,那么第三人也 同样存在是否知情即是否为善意的问题。如果不动产交易中 第三入取得不动产时出于善意,则从保护善意第三人、维护 交易秩序的目的出发,应当允许第三人获得不动产的所有 本案中,于某购买该房屋时是否是善意的?我们认为于某是善意且无过失的。一方面王某找到于某商议卖房一事时,吴 11 某向于某出示房屋产权证等证明文件,这些证件都可证明王 某为房屋权利人,并使于某很难怀疑有他人对该房屋也享有 权利。尽管刘某已经使用了部分房屋,但因为刘某并未搬进 去使用,而只是堆放了一些杂物,因此也很难使于某想到该 房屋并非为王某单独所有。另一方面,王某提出的价格(22 万元)也是房屋市价,从该价格中不能使于某对房屋的产权归 属产生疑问。总之,我们认为,因于某购买该房屋时出于善 意,因而可依善意取得制度取得对该房屋的所有权。刘某只 能要求王某赔偿因其无权处分而给刘某造成的损失,而不能 请求法院确认该转让房屋的行为无效,并要求王某返还房 最后需要指出的是,刘某能否因王某出售房屋时侵害其作为共有人而享有的优先购买权而要求确认该转让协议无效? 我们认为,根据《民法通则》第78 条规定,“按份共有财产 的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出 售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”可 见其他共有人仅在按份共有人出售其份额时才享有优先购 买权。当然,1983 年《城市私有房屋管理条例》第10 条规 定:“房屋所有权人出卖房屋,须提交共有人同意的证明书, 在同等条件下,共有人有优先购买权”。该条允许任何共有 人在其他共有人处分共有财产时可享有优先购买权。然而, 许多学者认为,该条实际上已被《民法通则》第 78 12代。如果这样理解,则优先购买权仅适用于处分应有份额的 情况。而在本案中,当王某将房屋实际分割出一半给刘某以 后,就整个房屋来说,应为王某和刘某共有,但对实际分割 给刘某的房屋来说;刘某又享有单独所有权,所以,实际分割 以后,该房屋已形成为区分所有状态。而王某出售整个房屋 实际既处分了整个共有财产,也处分应为刘某单独所有的财 产,而因为此种处分并不是《民法通则》第 78 条的处分应 有份额的行为,因此我们认为王某行为仅构成无权处分行 为,张某不能根据《民法通则》第 78 条享有优先购买权, 也不能据此而主张确认王某与于某之间的买卖合同无效。 关于不动产(Realestate) 的善意取得(Acquisition Ownership),理论界一般存在两种观点:肯定说和否定说。其中,否定说为理论界的通说。我国也一直站在否定说的方 向,认为善意取得应当限于基于公示占有的动产,而不应当 包括基于登记制度的不动产。但是,我国并没有完全的信仰 般的追随于这种理论之下,而是有保留的将善于取得适用于 13 动产运用在我国立法之中,也就为今天的《物权法》中肯定 不动产的善意取得奠定了基础,说明我国并不是突兀的将其 运用在我国立法,而是有了长期的实践和理论准备。此次《物 权法》的出台,其中关于不动产的善意取得制度被认为是我 国《物权法》中的新亮点,好评不断。但是也还有一些专家 学者认为善意取得应当限于动产范围。就此,我们对善意取 得的历史性观点、肯定否定的观点进行一些条理化阐述,并 对我国学者对不动产的善意取得意见观点进行条归纳总结, 力求更加全面充分的辨析不同观点的利弊。任何一个问题都 不是绝对的,而是相对和思辨的,在不动产取得适用善意这 个问题上,究竟是理论界的通说更为符合人类发展的需要, 还是按照哲学普遍与特殊的关系来认可中国的立法,以及两 者可能产生什么样的影响?针对这样的问题,本文广泛的收 集了多方专家专著的主要思想内容,希望能为其提供一些解 决和发现的道路。 了解不动产的善意取得应当首先了解“善意取得”。所有权取得一般可分为一般取得和特别取得,善意取得就是所有权 的特别取得。善意取得又称即时取得,传统民法上的善意取 得是指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人,如果 第三人取得该动产是基于善意且是有偿, 14 第三人就依法取得了该动产的所有权或他物权。在此情况下,原权利人不得向第三人行使物权返还请求权,只能请求 占有人赔偿损失。而我国的《物权法》所体现出的现代观念 更新为:指受让人以财产所有权为转移为目的的善意,对价 受让占有该财产,即使出让人无转移所有权的权利,受让人 仍取得其所有权。 由上述概念我们可以得知,在我过传统民法中,善意取得的对象主要是指动产。这是因为动产的所有权变更通常要基 于公信原则,而不动产的所有权变更则要基于登记制度。 但是这一对象的范围并非绝对限定,而应该看到是可以有一些外延的。善意取得既适用于动产,又可适用于不动产。 当事人出于善意,从无处分权人手中购买了房屋并登记过 户,善意人取得房屋所有权;再如不动产之出产物,尚未分离 者,为该不动产之部分,如菜园的蔬菜、果树上的果实等。 不动产的出产物尚未分离,不可能单独成为物权的客体,但 可以成为买卖或赠与的标的。如甲有果园,租乙管理,乙擅 将树上果实售于丙。那么乙将分离的果实交付于丙时,丙因 善意受让而取得其所有权;在丙经乙同意,自将果实从原物分 离,而取得占有时,亦有善意取得的适用。这种时候对善意 取得的适用,并不能说对象单纯地就是动产。 3、条件15 善意取得的条件:第一,受让人须是善意的,不知出让人是无处分权人;第二,受让人支付了合理的价款;第三,转让 的财产应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让 人。三项条件必须同时具备,否则不构成善意取得。 有意见认为,善意取得对所有权保护不利。善意取得对所有权人有一定限制,但善意取得基于占有的公信力,旨在维 护交易安全,这项制度的存在是必要的。 在民法发展史上,罗马法上没有建立过善意取得制度,概因其奉行“后手的权利不得优于前手”以及“发现己物,我即 收回”的原则。学界一般认为,日耳曼法中的“以手护手”原 则为善意取得制度的渊源,是近世以来为交易安全便捷的需 要,吸收罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。 护手”原则是一项物追及制度,但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则,占有是权利的外衣,占有动产 者,即推定其为动产的所有人,而对动产有权利者,也须通 过占有标的物而加以表现。因此,有权利者未占有其物时, 其权利效力便因此而减弱。权利人任意将自己的财产转让与 他人占有的,只能向占有人请求返还占有物。如果占有人将 财产转让给第三人时,权利人不得向第三人请求返还,而只 能请求转让人赔偿损失。后世的法国民法、德国民法等皆借 16 助“以手护手”原则形式上的便宜,而发展出善意取得制度。 占有是物权的外在表征,占有动产者即推定其为动产的所有 者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前提,如 果物的所有权人丧失了对物的占有,其权利的效力便会因此 而减弱。所以,当所有者之物被占有人让与第三人的情况下, 所有人只能向占有人请求损害赔偿,而不能向第三人请求物 权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权,是原权利 人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑 结果,而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。由此可 以看出,“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差 在对该原则进行否定之否定的基础之上,善意取得制度应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力,维护 善意受让人的利益,保持财产动的安全与静的安全之平衡等 方面确有其他制度不可替代的作用,因此为当代两系具 有代表性的国家和地区所继受,如大陆法 系的德国、法国以及我国台湾地区,英美法系的美国和英国。善意取得制度自其产生之日,就因其所特有的制度功能 而受到许多国家的认同。 法国所采取的并不是典型的善意取得制度。从严格意义上讲,法国法禀承了罗马法“任何人不得将大于其所有的权利 17 让与他人”的原则,侧重对所有权人的保护,即使受让人为 善意,所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应注意的 是,法国法并非完全无视受让人的权益,而是规定善意受让 人得援引“涉及动产物品时,占有即等于有权证书的规定”。 在德国,立法完全继承了日尔曼法的传统,确认了最具典型意义的善意取得制度,而采取了《法国民法典》截然不同 的规定,即在法典中明确承认了善意取得制度,而不是作为 取得时效的规则加以规定。德国采用的是客观善意主义,在 德国物权法中,不论是动产还是不动产皆可发生善意取得。 《日本民法典》第192条规定:“对占有人,推定其以所有 的意思,善良、平稳而公然地开始占有动产者,如系善意无 过失,则即时取得行使于该动产上的权利。”可见《日本民 法典》采取法国法的立场,将善意取得和取得时效放在同一 个范畴内,而视为一种即时取得。按照这一规定,善意取得 制度也仅适用于动产。 瑞士民法的善意取得制度以德国民法为蓝本采取了中间立场,其善意取得制度规定,在民法典物权法占有编占有权的 保护篇中。该法典第 933 条规定:“凡以转让所有权和限制 物权为目的善意取得动产的,即使出让人未获任何出让授 权,其取得也应受保护。” 我国是主观善意主义,我国物权法出台以前,一般将善意取得制度置于动产物权的得失丧变中作讨论,并将善意取得 18 仅限于动产及其限制物权的取得。物权法出台后,为了更好 的保护 交易者的行为安全,物权法制定了不动产的善意取得制度。在我国的台湾物权法著作中一直涉及不动产物权的善意取 得。他们认为,不动产物权的变动皆须登记,在公信力满足 的前提下,为了保护取得不动产物权的善意第三人而实施的 善意取得制度。虽然在台湾民法中未设规定,但在台湾《土 地法》中一些条款实务上可以认为是保护善意第三人起见 在中国大陆,民法法典化进程中很重要的立法是物权法,物权法中极重要的一项制度就是物权行为理论。物权行为具 有独立性和无因性,卡尔。拉伦茨(Karl Larenz)认为:物权 行为是指设定、变更、转移或废止具有绝对效力、对抗任何 人的物权的行为。继而,胡果。格劳秀斯(Hugo Grotius,1583 年一1645 年)等人又提出了物权变动的意思表示,说明物权 不同于债权,一个物权的变动,首先要有一个物权变动的名 义(titulus),其次要有一个物权变动的形势 (modus)。萨维尼(SavignyFriedrich Karl von,1797~1861) 认为只要存在物权转移这个行为,就承认这个契约的有效 性,物权的存在和绝对的客观行为发生就是物权行为理念的 基础。和善意取得以及现代合同法规定不同,如今大部分国 19 家所认可的契约有效性和善意取得大多建立在主观有效行 为之上。物权理论的核心部分就在于物权行为的无因性,它 指物权行为在其效力和结果上不依赖于其他原因而独立成 立,即原因行为的无效或者被撤销不能导致物的履行行为的 当然无效和撤销。这是一种第三人免责的依据。另外,无权 变更形式主义原则指出,物权的支配和归属应当建立在当事 人意思自治的基础上,但是必须按照一定的方式加以确定, 即公示要件主义。 这一点直接影响了后来的不动产登记公信制度的发展。物权是对标的物的直接支配,无权的存在与变动需要一定的公 示方法。动产以占有交付为公示方法,不动产则以登记为公 示方法。 然而公示仅仅是维护交易安全的必要要件而非充分条件,因此为了真正实现保护交易安全的目标,法律必须进一步赋 予登记以公信力。 公信力,不仅是保障交易安全的手段,从理论上来说,也是善意取得适用对象划分的依据,它源于公示。台湾民商法 学家谢在全所著《民法物权论》中说:所谓公示,是指物权 在变动时,必须将物权变动的事实通过一定程序的向社会公 开,从而使第三人知道物权变动的情况,以避免第三人遭受 损害。所谓公信,是指一旦当事人变动物权时,依据法律的 规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物权不存在 20 或存在瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已经从事物权利交 易的人,法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法 律效果,以保护交易安全。按照物权的公示原则,物权合法 性的实质是通过法律认可的形式反映出来,即不动产登记簿 上记载的不动产物权和动产占有的事实表明的物权是合法 的物权,这就是物权公示所具有的权利合法性推定效力,根 据该推定效力,善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的 表征,而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时,纵使 其表征与实质的权利不符,对于信赖此表征的善意第三人亦 不发生任何关系,该善意第三人取得的物权受法律保护,这 就是物权的善意取得。公示、公信原则就是善意取得的逻辑 起点,是其基础。为贯彻公示的原则,应该采取一定的公示 方法,一般说来物权的公示方法主要两种即动产的交付和不 动产的登记。 我国物权法第106条第(一)(二)(三)款其实就相当于善意取 得的要件,主要包括: 第一,受让人须是善意的,不知出 让人是无处分权人; 第三,转让的财产应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。 21 适用善意取得制度的后果是所有权的移转。让与人向受让人交付了财产,从受让人实际占有该财产时起,受让人就成 为财产的合法所有人,而原所有人的权利归于消灭。善意取 得制度在保护善意的受让人的同时,也应保护原所有人的利 益。由于让与人处分他人的财产是非法的,因而其转让财产 获得的非法所得,应作为不当得利返还给原所有人。如果返 还不当得利仍不足以补偿原所有人的损失,则原所有人有权 基于侵权行为,请求让与人赔偿损失以弥补不足部分。如果 不法让与人以高于市场的价格让与财产,其超出财产价值部 分之所得,也应返还给原所有人。 传统的善意取得理论,其只能适用动产,不动产适用善意取得只是奢望。2007 月16日。第十届全国人民代表大 会第五次会议终于表决通过了审议数次的《中华人民共和国 物权法》,其中106 条明确规定了不动产适用善意取得制度, 法条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形,受让 人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动 产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的 不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要 22 登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产 或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔 偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。” 关于善意取得能否适用不动产的讨论曾经很激烈,主要是肯定说和否定说之分。否定学说认为,民法物权保护制度的 基础是公信原则,按照物权法的一般原则,物权变动应当遵 循公示原则,否则不能产生法律效力,它直接的保护变动物 权的当事人和第三人。在否定学说中又存在两种观点,分别 是以梁慧星(1944)为代表的“相信登记正确而受法律保护的 第三人”以及以孙宪忠(1984)为代表的“公示公信原则与善意 取得原则的绝对对立”。相对的,肯定学说则赞成不动产适 用善意取得原则。有学者认为,否定说排除不动产适用善意 取得的理由是不动产以登记为其公示方法,交易中不至误认 占有人为所有权人,而动产权以其占有为其公示方法,交易 中极易使人误信占有人为处分人,仅建立在占有人和处分人 是否一致的基础上,而忽略了不动产交易中依然存在登记权 利人和有处分权的人一致的情形。如今,我国制定了关于不 动产善意取得制度的相关规定,并将其运用于实践之中。虽 然实践中很少出现不动产善意取得的适用,但是这项规定切 实地保护了交易安全和善意第三人的利益。此规定在其他国 家也鲜为所见,在我国民法历史上是一个巨大的飞跃。然而 并不是就消除了肯定说和否定说的对峙。王利明在其著作中 23 写道:“如果不动产发生登记错误,第三人因为信赖登记而 与登记记载的权利人发生交易,此种情况一般不适用善意取 得制度,应当适用公信制度。尽管公信原则与善意取得制度 具有许多相似性,但两者适用的要件是不同的„„。”事实上, 不动产适用善意取得与公信原则并不矛盾,我国物权法 106 条第(三)款也规定了,转让的不动产或者动产依照法律规定 应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。由 此可以看出,公信原则是不动产适用善意取得制度的基础。 我们再以德国和瑞士为例,《德国民法典》第892 893条,其中第892 句规定:“对于因法律行为而取得对土地的权利或对此种权利的权利的人,为其利益, 土地薄册的内容视为正确,但对正确性的异议已经登记,或 不正确为取得人所知的,不在此限。”依据该条德国法建立 不动产物权的善意取得制度,也称“从无权利人处取得”。也 就是说,判 定第三人是否受保护的法律标准是对土地登记簿的信赖,而这种主观的信赖又是建立在作为客观的登记的事实基础 之上。 不主张不动产善意取得制度最有力的观点认为如果登记薄登记出现错误或者瑕疵,可以通过登记具有公信力这一原则 加以克服,也就是说只要是在登记薄上记载的,我们无条件 24 的相信它是真实的。我们认为这是不符合实事求是的精神, 与人民的法律情感相悖。在实际生活中由于客观与主观因素 的存在,在登记中不可避免的会出现错误,我们要本着实事 求是精神来正视错误,找出理想的制度予以救济,这才是法 律生命真实体现。建立不动产善意取得制度是符合法律精神 的,符合人民法律情感与法律思维,并且我们可以从下面的 分析中找到建立善意取得的合理性及其社会价值。 各国法律多以一定之人的形象为规范基准。我国现行《民法通则》及《民法典(征求意见稿)》同样系以人为本位。而 其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重 其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提。诚如康德所云: “每个人都享有要求其他人尊重自己的权利,而他人也必须 相对于任何其他人受到该义务的约束。 所谓公示,是指物权在变动时,必须将物权变动的事实通过一定的向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况, 以避免第三人遭受损害。所谓公信,是指一旦当事人变动物 权时,依据法律的规定进行了公示,则即使依公示方法表现 出来的物权不存在或存在瑕疵,但对于信赖该物权的存在并 已经从事物权交易的人,法律仍然承认其具有与真实的物权 存在时相同的法 25 律效果,以保护交易安全。按照物权的公示原则,物权合法性的实质是通过法律认可的形式反映出来,即不动产登记 簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表明的物权是合 法的物权,这就是物权公示所具有的权利合法性推定效力, 根据该推定效力,善意第三人信赖不动产的登记或动产占有 的表征,而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时,纵 使其表征与实质的权利不符,对于信赖此表征的善意第三人 亦不发生任何关系,该善意第三人取得的物权受法律保护, 这就是物权的善意取得。公示、公信原则就是善意取得的逻 辑起点,是其基础。为贯彻公示的原则,应该采取一定的公 示方法,一般说来物权的公示方法主要两种即动产的交付和 不动产的登记。根据我国的立法情况,我国采取的不动产变 动模式是登记要件主义。简言之,不动产权属变动必须登记 才发生物权的转移,动产的权属的移转通过交付。动产的交 付和不动产的登记都具有公示、公信的效力,所以第三人善 意的信任其公示的信息取得物权应该受到保护。否定论有谓 “基于物权登记的公信力,即使登记错误或有遗漏,因相信 登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人,其所得利 益仍受法律保护。” 其实,他们这样的论述也就承认了依此观点,善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易,即使登 记名义人非为真实权利人,亦取得不动产所有权。这显然是 26 善意取得,但是又不承认,显然是不符合逻辑的。 否定论者有谓,在不动产登记制度建立起来以后善意取得的情况就难有生存之空间。对此论点,笔者实难苟同,否定 论者犯了人类万能论的错误,通过法律生活的实践与考察, 我们会发现在现实中,即使再完美的登记制度也难免有登记 信息上的疏漏,兹略举几种典型情况:第 一、不动产登记机关因工作失误而使不动产登记出现错误或遗漏。第二、共同共有的不动产,由于登记簿上只记载一 个权利人,导致不动产的无权处分行为。在我国目前不动产 登记,特别 是房产登记簿上,所有权人往往只写一人,特别是家庭共有房屋更是如此,因此,实践中往往出现不动产共同共有的 名义权利人擅自处分不动产的情况。第三、不动产登记以外 的法律变动,主要指本是不动产的所有权人,但是不愿意用 自己的名字登记,而是使用他人的名字登记,但是所有权人 又不是基于赠与或者遗赠意思表示的。第四、当事人利用同 登记机关工作人员的不正当关系,违法进行不动产登记变 动,从而擅自处分了他人的不动产。从以上的情例看出不动 产的善意取得其现实基础依然存在。我们对此不能视而不 见,为保护善意第三人的利益和整个社会的交易秩序就必须 适用善意取得制度。 27 4、不动产善意取得的制度基础-世界其它国家与地区的立法成果与经验 通过对其他民法的考察,我们发现不动产善意取得在其他民法中已有规定,我国的地区、瑞士、德国、荷兰等采取的 是形式主义的物权变动模式,不动产登记采用的是实质审查 的模式,也就是登记机关对所交付的文件资料进行详细审 查,在证明资料文件无误时才予以登记,登记具有公信力; 凡是信赖不动产物权登记,认为物权存在而要进行交易的, 即使登记所记载的权利与事实的权利不相一致,法律也对善 意的第三人加以保护。《瑞士民法典》第973 款规定:“出于善意而信赖不动产登记薄的登记,因而取得所有权或 者其他权利的人,均受保护。”《德国民法典》第891 款规定:“在不动产登记薄中为某人登记一项权利时,因该推定此人享有此项权利。”台湾“土地法”第 43 条也规定“依 本法所为之登记,有绝对效力。”所谓登记有绝对效力系为 保护第三人起见,将登记赋予绝对线 项规定:“因信赖不动产登记处之善意的第三人,已依法律行为为物权变动之登记者,其变 动之效力不因原登记无效或者撤消之原因而受影响。”总以 所谓之立法例,实行实质登记审查主义的立法模式,具有28 公信力,而公信力主要是保护善意的第三人,从而确立了不 动产善意取得制度。 我国《物权法》出台之前,大陆地区的善意制度是针对动产的占有取得所制定的,台湾地区承认不动产的善意取得。 但是,我国大陆立法并没有完全的否认不动产善意取得的存 在,例如最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法 通则》若干问题的意见(试行)的第 89 条规定:“共同共有人 对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有 关系存续期间,部分共同共有人擅自处分共有财产的,一般 认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护 第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财 产的人赔偿。”在这里的共有财产可以是动产,也可以是不 动产,以往许多学者在论述善意取得是往往想当然把其认为 是动产,其实根据立法原意,可以看出这里应该包括不动产。 可以看作是不动产善意取得在立法上(广义)第一次体现。 2007年新颁布《物权法》中则明确的规定了不动产适用善 意取得制度。我国《物权法》106 条规定,不动产的善意取 得要符合以下要件:第一,让与人对让与之不动产无处分权; 第二,台湾民商法学者史尚宽认为,不动产使用善意取得制 度还必须符合交易行为有效这一要件,它是善意受让人适用 不动产善意取得基本前提。受让人之善意取得占有,唯可补 29 正权源之瑕疵,即唯可补正让与人权利之欠缺。为权利取得 原因之行为,必须客观的存在,假如无权源之瑕疵,其占有 人可取得权利,从而因无效行为或经过撤消成为无效之法律 行为,物之交付占有人,对于相对人原状恢复的请求,不得 主张善意取得的保护。第三,受让人取得不动产须基于有偿 的法律行为。这是善意取得制度保护交易安全基本理念的必 然要求。要适用不动产的善意取得,受让人取得不动产必须 是通过买卖、互易等具有交换性的行为。如果是基于非法律 行为取得不 动产,则没有适用善意取得的空间;第四,受让人须为善意。此处的善意我们可以理解为受让人非基于故意和重大过失, 而对转让人无处分权的情形不知情;第五,已作权利的变更登 记。登记是不动产物权存在的主要表征方式,如果受让人没 有及时作权利的变更登记,也没有善意取得适用的余地。符 合以上条件即可适用不动产的善意取得,原权利人只能向无 权处分人要求赔偿,而不能向受让人行使物权请求权。 由于我国国情限制,尚未建立起健全的不动产登记体系,因此,即使物权法已经明确规定了不动产的善意取得制度, 我国有些学者依然反对我国建立不动产善意取得制度。善意 第三人因信赖登记而与处分权人或者无处分权人进行交易 获得利益,如果不动产未予登记第三人仍然与其交易则推定 30 为第三人的过失不是用善意取得原则。如果要切实做好不动 产的善意取得制度,首先要从公信力开始着手,有下面几个 途径。 我国的现行法中至少有五种登记机关:土地局、林业局、房产局、工商局、证券管理部门,这是一种以财产的类别分 别设立登记机关。登记制度的特点是登记与行政管理部门的 设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理;土地使 用权登记也在土地管理部门进行;林木由林业管理部门管理, 有关林木所有权的登记已在该部门进行;房屋由城建部门管 理,产权登记亦在该部门进行。透视我国现存的不动产登记 的法律法规,尚属房地产改革过渡性产物,属于宏观调控措 施,在实际上仍属于行政范畴。关于不动产登记存在着“多 头执政”的局面,且各自依据的法律也不同。我国的不动产 物权登记机关的现状特点有二:一是分散性,多部门登记, 分级登记,多头执政;二是行政性,登记机关是隶属于政府的 行政机关,登记只有行政管理性。这

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